Het uitgangspunt zoals dat jarenlang gold, was gebaseerd op het arrest Groen/Schoevers[i]. Sinds die uitspraak was bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen van doorslaggevende betekenis of partijen bij de totstandkoming een arbeidsovereenkomst hadden beoogd. Was dit niet het geval, dan gold in zijn algemeenheid dat er geen sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst. De gedachte was dat partijen de vrijheid hadden om een overeenkomst naar eigen inzicht in te richten. Wat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, bepaalde wat tussen partijen moest gelden.

Het arrest Groen/Schoevers is gewezen in 1997. Sindsdien heeft de Hoge Raad het genoemde uitgangspunt al enigszins genuanceerd. In 2004 is bijvoorbeeld bepaald dat als partijen bij het aangaan van een overeenkomst beogen dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, dat van belang is,  maar niet zonder meer beslissend.[ii] Nog recenter, in 2011, werd een overeenkomst tussen een tv-zender en een programma-deelnemer als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, ondanks dat de tv-zender uitdrukkelijk had bedongen dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht. [iii] Genoemde twee uitspraken tonen aan dat het uitgangspunt van Groen/Schoevers ruimte bood voor nuance, maar vooralsnog was het wel altijd het juridische kader.

De Hoge Raad ‘gaat om’

Op 6 november heeft de Hoge Raad echter een arrest gewezen waarbij het bovenstaande uitgangspunt -de partijbedoeling is van belang- geheel is losgelaten.[iv] Op grond van deze nieuwe uitspraak geldt nu als uitganspunt dat de aard van de overeenkomst bepaalt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voldoet een overeenkomst in haar aard aan de eigenschappen van een arbeidsovereenkomst, dan is het dat dus ook. De bedoeling van partijen speelt geen rol meer. Oftewel, misschien wil je graag zelfstandig zijn en werken met een overeenkomst van opdracht, maar als jouw overeenkomst met je opdrachtgever de eigenschappen heeft van een arbeidsovereenkomst, dan ben je dus in principe in loondienst.

Een belangrijke overweging (3.2.2) uit het arrest luidt:

“Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.”

Voordat wordt beoordeeld of een overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst moet wel eerst worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen zijn overeengekomen. Ook is van belang hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan de overeenkomst. Als op die punten duidelijkheid bestaat, kan vervolgens worden vastgesteld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Huidige situatie in het onderwijs

Het aantal leerkrachten dat als zelfstandige werkt, neemt zowel in het primair als in het voortgezet onderwijs al jaren toe. Mede vanwege het lerarentekort is er voortdurend vraag naar deze flexibel inzetbare arbeidskrachten. Er kunnen allerlei redenen zijn om als zelfstandige te gaan werken. De indruk kan bestaan dat er in loondienst te weinig wordt verdiend, ook kan een gevoel van gebrek aan vrijheid of carrièreperspectief een rol spelen. Verschillende van deze zelfstandigen hebben daadwerkelijk andere competenties dan hun beroepsgenoten die vanuit loondienst werken. In die zin vormen zij een aanvulling op de onderwijsarbeidsmarkt. Er zijn echter ook ‘zelfstandigen’ waar er feitelijk weinig verandert aan de invulling van hun werkzaamheden als ze zelfstandig worden.

Al langere tijd is er kritiek op de groei van het aantal zzp’ers in het onderwijs. Onderwijsinstellingen worden door deze ontwikkeling geconfronteerd met onwenselijk hoge kosten. Bovendien vormt deze grote groep zelfstandigen geen duurzame oplossing voor het tekort aan personeel in het onderwijs.

Is er sprake van een arbeidsovereenkomst?

Interessant is nu wat eerder genoemde uitspraak voor gevolgen heeft voor die grote groep zelfstandigen. Zijn zij eigenlijk wel 'zelfstandige' of is er sprake van een arbeidsovereenkomst? Volgens de wet is er sprake van een arbeidsovereenkomst als je voldoet aan de volgende voorwaarden:

• Je bent verplicht persoonlijk arbeid voor je werkgever te verrichten;
• Je werkgever betaalt je loon in ruil voor je werk;
• Er is sprake van een gezagsverhouding.

Voor veel leerkrachten die als zelfstandige werken, geldt dat aan deze drie criteria lijkt te worden voldaan. Er waren vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt altijd al bezwaren tegen het werken als zelfstandige in het onderwijs. Met de nieuwe uitspraak van de Hoge Raad worden deze bezwaren alleen maar versterkt. Het gaat er immers om of je aan de objectiveerbare criteria van een arbeidsovereenkomst voldoet. Die objectiveerbare criteria pleiten in het onderwijs al snel voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, ook al spreek je af dat je op basis van een overeenkomst van opdracht werkt.

Op een school is de invulling van de werkzaamheden namelijk vaak veel meer afgebakend dan in andere sectoren. De vrijheid van een zzp’er in het onderwijsproces is vaak uiterst beperkt. Het rooster wordt je meegedeeld, de vakanties staan vast en niet zelden is er sprake van langdurige vervanging waardoor de overeenkomst een structureel karakter krijgt. Ten opzichte van de leerkracht met een arbeidsovereenkomst  is bovendien nauwelijks ruimte om de werkzaamheden naar eigen inzicht in te vullen. Al deze aspecten maken dat wellicht veel overeenkomsten van ‘zelfstandige’ leerkrachten vanuit het oogpunt van deze uitspraak van de Hoge Raad bij nader inzien kwalificeren als een arbeidsovereenkomst.

Conclusie

Dit arrest lijkt een nieuwe barrière voor de leerkrachten die als zelfstandige in het onderwijs willen werken. Deze uitspraak is daarmee goed nieuws voor degenen die de opkomst van al die zelfstandigen een halt toe willen roepen. Op dit moment is het nog niet duidelijk wat de precieze consequenties van dit arrest zullen zijn. Het concept zzp‘er in het onderwijs zal niet zomaar verdwijnen. Er zijn zzp-leerkrachten die wezenlijk ander werk doen dan leerkrachten in dienstverband. Bovendien vindt bovengenoemde juridische ontwikkeling plaats in een bredere context. Wat evengoed een rol speelt bij dit vraagstuk is de beloning van personeel, het aanzien van het vak, het motiveren van jongeren om voor het onderwijs te kiezen en de uitdaging om talent langdurig te binden.

Maar vooralsnog is met deze uitspraak een duidelijk signaal afgegeven: de wettelijke criteria van een arbeidsovereenkomst bepalen of je als “zelfstandige” werkzaam bent of niet.

[i] ECLI:NL:HR:1997:ZC2495

[ii] ECLI:NL:HR:2004:AP2651

[iii] ECLI:NL:HR:2011:BP3887

[iv] ECLI:NL:HR:2020:1746